El Notariado Mexicano es una institución que con las reformas en materia de prevención de lavado de dinero y el incremento del uso de la tecnología en la vida diaria de las personas ha sido presionada para:
1) Adecuar su función para cumplir con las recomendaciones por parte del Grupo de Acción Financiera
2) Incrementar el uso de la tecnología en su función, dentro de las limitantes establecidas en la Ley del Notariado.
Tomando en cuenta la reciente publicación de la Unidad de Medida de Actualización que entra en vigor en Febrero 2022 y los retos que la institución ha enfrentado por motivo de la contingencia sanitaria, se procede a tratar los puntos antes enlistados.
Cumplimiento en Materia de Prevención de Lavado de Dinero
Las actividades vulnerables, son aquellas que por disposición de ley se consideran como ser más susceptibles a ser utilizadas para lavar dinero y/o financiar el terrorismo. Entre otras se encuentran las actividades de juego y apuesta, venta de automóviles, blindaje de autos, casas de cambio, venta de aeronaves, y la prestación de fe pública notarial. (incluyendo corredores públicos)
En resumen el Notariado como institución ha quedado sujeto a vigilar lo siguiente:
1) Límite de efectivo en operaciones traslativas de dominio sobre bienes inmuebles, siendo el límite aplicable para el año 2022 (a partir de febrero) el monto de $772,165.50 pesos.
2) La identificación del precio por medio de cheque o transferencia cuando el precio sea mayor al límite de efectivo.
3) El llenado de los anexos que contienen la información de las partes dependiendo si es persona física, persona física extranjera, persona moral mexicana, persona moral extranjera, o fideicomiso. (nombre, lugar y fecha de nacimiento/constitución, domicilio, correo electrónico, teléfono, RFC, CURP)
4) La conservación de los documentos tales como identificaciones, estatutos, cedulas fiscales, comprobantes de domicilio que integran los anexos referidos en el numeral anterior.
5) La presentación de avisos, por medio del Portal Antilavado o Declaranot, cuando las operaciones superen el umbral de aviso para el caso de compraventa de inmuebles, constitución de personas morales, y fideicomisos.
Para el caso de las escrituras en donde se otorguen poderes irrevocables o se celebren contratos de mutuo en donde el mutuante no sea parte del sistema financiero mexicano, siempre se debe dar aviso.
Desde la entrada en vigor de la Ley Antilavado en el año 2013, los Notarios se han enfocado en tener como prioridad el cumplimiento de esta Ley, debido a las altas sanciones que pueden resultar en multas de hasta 800,000.00 pesos e inclusive la revocación de la patente del Notario.
La necesidad de utilizar la Tecnología
A través del tiempo, las relaciones entre particulares se han regido por contratos impresos y firmados por los contratantes, es decir, firmando un papel físico. En términos generales, estos se reúnen para llegar a un acuerdo sobre la redacción de un contrato, y al terminar esta negociación, esté contrato es redactado, leído y firmado, estando presentes todas las partes por su propio derecho o por medio de sus representantes, surtiendo efectos entre las partes. (Ante terceros si el acto queda inscrito en el Registro Público)
En el siglo XX, con la invención de la computadora y el internet, surge la existencia de sitios web de venta de productos y servicios, por lo que la necesidad de plasmar acuerdos comerciales en un papel físico ha disminuido. Debido a estos avances, el Código de Comercio se reformó para permitir el uso de estas tecnologías para acuerdos comerciales.
En el siglo XXI, la presión de hacer negocios con mayor velocidad y certeza ha incrementado. El empresario mexicano ya no solo está compitiendo con otros mexicanos, sino tiene a la mira poder competir con empresarios de otros países y continentes. En años recientes, las aplicaciones como ZOOM y MICROSOFT TEAMS, ha creado una nueva manera de interactuar con clientes y proveedores, con el uso de video llamadas que al ser grabadas dan confianza y certeza de lo ocurrido en las juntas entre empresarios. Esta presión y énfasis en una combinación de certeza y rapidez, ha creado plataformas utilizadas en los ámbitos de la medicina, la venta de automóviles, aerolíneas, entre otros sectores del comercio.
Aunque el uso de tecnología ha sido aceptado como un medio fehaciente para hacer negocios, algunos actos jurídicos se deben otorgar forzosamente ante Fedatario Público, lo cual nos lleva a la siguiente pregunta: ¿Por qué las escrituras y/o pólizas no se otorgan con el uso de medios tecnológicos? ¿Por qué el Notario no puede simplemente grabar lo ocurrido y archivar este video como evidencia?
Antes de contestar esta pregunta, es importante recapitular el porqué de la intervención notarial. El Código Civil establece que el otorgamiento de testamentos, poderes (dependiendo de la
cuantía del negocio), actos traslativos de dominio sobre bienes inmuebles e hipotecas (si el valor del bien supera diez mil medidas de actualización en Baja California), y constitución de asociaciones o sociedades civiles deben otorgarse en escritura pública. La Ley General de Sociedades Mercantiles, establece que la constitución de sociedades y las protocolizaciones de actas de asamblea de socios se pueden otorgar ante Notario o Corredor Público. Son estos ordenamientos los cuales obligan a las partes a recurrir a su Fedatario de confianza para formalizar estos actos. Cabe indicar que los Corredores Públicos no pueden intervenir en aquellos actos jurídicos regulados por el Código Civil pero si cuentan con facultades adicionales tales como la elaboración de avalúos.
Al igual que el comercio, los trámites fiscales y trámites bancarios, hoy en día se realizan con el uso de tecnología. El uso de tecnología para la detección de voz, reconocimiento de huellas digitales y acceso a perfiles en portales electrónicos, han permitido a las instituciones bancarías y al SAT identificar a sus usuarios o contribuyentes con precisión, asignándoles claves para ingresar al sistema bancario y la asignación de E.FIRMA. Con estos desarrollos hemos visto que la tecnología si se puede utilizar incluso para fines no comerciales.
Regresando a la pregunta acerca de porque los Notarios no utilizan los medios electrónicos para el otorgamiento de escrituras, es complicado dar una respuesta sencilla debido a la complejidad de la relación notarial y la presión que tiene por parte del gobierno municipal, estatal y federal para cumplir con funciones de asistencia social, recaudación fiscal, prevención de lavado de dinero, consultoría, y protección de datos personales.
La primera razón es porque el Notario, siendo un fedatario público, debe percibir con sus sentidos que se ha cumplido, en términos generales, con el siguiente procedimiento:
1) Solicitud del servicio por parte de los contratantes o interesados, ya sea por medios escritos, correo electrónicos o acudiendo personalmente a la Notaria.
2) Consulta por parte del Notario acerca de la redacción del instrumento, sus alcances y efectos jurídicos.
3) Redacción y revisión del proyecto de escritura.
4) Lectura y firma del instrumento notarial por parte de los comparecientes, cerciorándose el Notario que no hay señales de incapacidad legal o vicios en su voluntad.
Los puntos 1, 2 y 3 si se pueden cumplir con la asistencia de la tecnología, pero el punto 4 es donde no existe mecanismo tecnológico para que el Notario cumpla con su función. Como sabemos el Notario debe estar presente para presenciar diversos hechos que no se pueden percibir con el uso de tecnología. Para explicar este punto usaremos un caso hipotético de operación de compraventa sobre bien inmueble.
El señor Pérez, quien es el comprador, debe entregar cheque certificado como pago del precio al señor Ruiz, quien es el vendedor. El vendedor a la vez, lleva las llaves del inmueble para ser entregadas al comprador en el momento de la firma. Al concluir con la lectura del instrumento, las partes lo firman, entregando el comprador el cheque a la vendedora y este entrega las llaves a la parte compradora.
En este caso, si el señor Pérez y el señor Ruiz no estuvieran físicamente en la Notaría, este intercambio del cheque por las llaves no pudiera suceder simultáneamente. Se pudiera alegar que la tecnología se puede utilizar para que el precio se haga por transferencia y que en el lugar de llaves físicas están sean reemplazadas por el código de seguridad que sirve para abrir las puertas de acceso del inmueble. ¿Pero dónde queda la obligación de cerciorarse acerca de la capacidad y/o voluntad de las partes? Hasta el día de hoy no existe ningún apoyo tecnológico que el Notario pueda utilizar para sustituir la obligación de dar fe acerca de la capacidad legal de las partes. El artículo 122 de la Ley del Notariado para el Estado de Baja California establece que el Notario no debe observar manifestaciones patentes de incapacidad natural. ¿Se puede cerciorar el Notario que no hay manifestaciones patentes si el compareciente esta “compareciendo” con el apoyo de la plataforma de MICROSOFT TEAMS, es decir, sin que el compareciente esté enfrente del Notario? Estos argumentos descalifican el uso de plataformas para reemplazar la presencia física de los comparecientes al momento de firmar el instrumento.
Otra razón por la cual los comparecientes tienen que físicamente acudir ante Notario es debido al riesgo que existe que la operación sea utilizada para lavar dinero o financiar el Terrorismo. Como lo mencionamos anteriormente, el Notariado Mexicano ha estado bajo presión para cumplir con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera, aplicando la teoría del riesgo. Para efectos de la Ley Antilavado por “Riesgo”, nos referimos a la probabilidad de que la escritura este siendo utilizada para lavar dinero o financiar al terrorismo.
Derivado de lo anterior, además de cumplir con las formalidades que se detallan en el artículo 121 de la Ley del Notariado y demás artículos aplicables, el Notario debe dar aviso a la Unidad de Inteligencia Financiera, acerca de lo siguiente:
1) Si presencia hechos que constituyen un delito tales como el intercambio de grandes cantidades de dinero en efectivo a favor de terceros que no están relacionados con la operación.
2) Indicios de que la operación no corresponde al nivel socioeconómico de los comparecientes o manifestaron contar con una situación fiscal diversa a la asentada en su cedula fiscal. Para esto el Notario debe considerar la cuantía del negocio y la apariencia, vestimenta y aspecto del compareciente.
3) Indicios de que los comparecientes están manifestando con falsedad acerca de la inexistencia de dueño beneficiario. En este contexto dueño beneficiario significa un tercero que aunque no es parte en el contrato, recibe el beneficio o controla las decisiones de uno u ambos de los contratantes.
4) Si se utilizó una transferencia internacional de fondos bancarios.
Como podemos ver, estos puntos anteriores son subjetivos y dependen del criterio del Notario. El único documento que sirve como evidencia de que el riesgo es mayor sería el comprobante de la transferencia internacional, la cual se debe agregar como anexo a la escritura para efectos de identificar el método del pago del precio. Los demás supuestos solamente se pueden atestiguar si el Notario está presente al momento en que se está formalizando la operación.
A pesar de las limitantes anteriores, el Notariado ha evolucionado para utilizar la tecnología para coadyuvar en su función, utilizando la tecnología para lo siguiente:
1) Disminuir el riesgo de la suplantación de identidad. A través de un convenio entre el Instituto Nacional Electoral y el Colegio de Notarios, los Notarios validan las huellas de los comparecientes con el uso de un dispositivo que compara las huellas del compareciente con las que obran en el registro de huellas del INE.
2) Dar avisos a la autoridad en materia antilavado. Los Notarios tienen hasta el día 17 del mes siguiente para dar los avisos respecto del mes anterior, con excepción de las alertas 24 horas, los cuales se deben dar inmediatamente tras presenciar hechos sospechosos.
3) La gestión de trámites tales como la tramitación de denominaciones ante el Portal de la Secretaría de Economía. el notariado
4) El pago de impuestos municipales a través del Portal ISABI en el Municipio de Tijuana y con el DECLARANOT para el pago de Impuestos Federales. el notariado
5) El almacenamiento del texto de escrituras así como de los nombres de los comparecientes para efectos de integrar el Informe Anual que se debe entregar al Gobierno del Estado a más tardar el 30 de enero de cada año. el notariado
En las condiciones antes relatadas, el Notario debe seguir evolucionando para seguir implementando el uso de tecnologías para el desarrollo de sus funciones, en especial con sus obligaciones en materia de prevención de lavado de dinero. Entre otras áreas de oportunidad se encuentra el uso de sellos digitales para prevenir la falsificación de escrituras y la coordinación con la autoridad para seguir mejorando la prevención de suplantación de identidad. Para efectos de facilitar la tramitación de escrituras ante Notario, se recomienda a los abogados y a sus clientes tener a la mano copia y original de su credencial para votar o pasaporte, constancia de situación fiscal, y comprobante de domicilio con antigüedad no mayor a tres meses. el notariado
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